Em julgamento recente, o Supremo Tribunal Federal – STF, por maioria, entendeu pela inconstitucionalidade da alíquota de 25% no Estado de Santa Catarina para energia elétrica e telecomunicações.
A discussão em questão foi levada ao STF através do Recurso Extraordinário n° 714.139 (Leading Case), com repercussão geral reconhecida (Tema n° 745), no qual as Lojas Americanas alegavam a inconstitucionalidade da Lei n° 10.297/1996 do Estado de Santa Catarina que estabeleceu a alíquota de 25% para os serviços de energia elétrica e telecomunicações, superior aos 17% aplicáveis à maioria das atividades comerciais.
De acordo com a empresa, a Lei Estadual viola os princípios constitucionais da isonomia e seletividade em função da essencialidade do bem tributado disposto no artigo 155, §2°, III, da Constituição Federal. Para a empresa, o princípio da seletividade previsto na Constituição Federal trata-se de uma imposição ao legislador estadual e não mera recomendação, isso implica dizer que, em se tratando de ICMS, quanto mais essencial for o bem ou serviço menor terá que ser sua tributação.
O recurso foi interposto contra o acórdão proferido no Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina – TJ/SC que tinha entendido pela constitucionalidade da alíquota disposto no artigo 19, inciso I, alínea “a”, da Lei Estadual n° 10.297/1996.
Ao julgar pela inconstitucionalidade da alíquota de 25%, o Ministro Relator Marco Aurélio mencionou que não se trata de mera recomendação constitucional, mas imposição ao legislador, cabendo a ele adotar o que está determinado na Constituição Federal, senão vejamos:
“As expressões “deverá” e “poderá ser” revestem-se de significados unívocos, no que o Direito, como ciência, possui princípios, institutos, expressões, vocábulos com sentido próprio. Na pureza da linguagem está o entendimento. E a segurança jurídica vem do apego a técnica maior.
(…)
Tomada de empréstimo lição de Roque Antonio Carraza, “embora haja uma certa margem de liberdade para o Legislativo tornar o imposto seletivo em função da essencialidade das mercadorias e serviços, estas expressões, posto fluidas, possuem um conteúdo mínimo, que permite se afira se o princípio em tela foi, ou não, observado em cada caso concreto”.
(…)
Adotada a seletividade, o critério não pode ser outro senão a essencialidade. Surge a contrariedade à Constituição Federal, uma vez inequívoco tratar-se de bens e serviços de primeira necessidade, a exigir a carga tributária na razão inversa da imprescindibilidade.”
Mencionou em seu voto que houve o “desvirtuamento da técnica da seletividade” pela Lei Estadual n° 10.297/1996 e que “impõe-se o reenquadramento jurisdicional da imposição tributária sobre a energia elétrica e os serviços de telecomunicação, fazendo incidir a alíquota geral, de 17%.”
E, por fim, propôs a seguinte tese: “Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviço”.
Seu voto foi acompanhado pelos Ministros Dias Toffoli, Carmém Lúcia, Ricardo Lewandowski, Edson Fachin, Rosa Weber e Luiz Fux. O Ministro Alexandre de Moraes apresentou voto divergindo parcialmente e foi acompanhado pelos Ministros Gilmar Mendes e Roberto Barroso.
Atualmente o recurso aguarda o julgamento da modulação dos efeitos da decisão.
