Para os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF), a Resolução n° 13/2012 do Senado Federal, que versa sobre a redução das alíquotas interestaduais do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) sobre bens importados, é constitucional.
Conforme discorre Roberto Biava Júnior e Leonardo Gregório, “[…] a “Guerra dos Portos” se constitui numa espécie de benefício fiscal comercial de ICMS desenhado especialmente para as empresas importadoras, em que normalmente alguns Estados, sem a aprovação prévia do Confaz, oferecem benefícios fiscais que combinam um diferimento ou suspensão de ICMS no momento do desembaraço aduaneiro (naquele Estado que concede o benefício fiscal), com posterior concessão de créditos de créditos fiscais (créditos presumidos ou outorgados) sobre o valor das operações de saída destas empresas importadoras, inclusive em relação a operações interestaduais. Isto na prática provoca que documentalmente o ICMS destacado e expresso nas notas fiscais de venda interestadual destas importadoras apresentem uma alíquota nominal (normalmente de 12%) superior à carga tributária efetivamente suportada por estas importadoras no Estado concessor do benefício fiscal (em geral, a carga tributária efetiva é de 3% ou 4% apenas).” (BIAVA JÚNIOR, Roberto; GREGÓRIO, Leonardo de. A Regulamentação da Resolução do Senado Federal 13/2012 pelo Confaz (Convênio ICMS 38/2013): o Combate aos Benefícios Fiscais Inconstitucionais da “Guerra dos Portos” e a Simplificação das Obrigações Acessórias em Atendimento aos Princípios da Razoabilidade e da Proporcionalidade. Revista Dialética de Direito Tributário n. 227. São Paulo: Dialética. Ago 2014. p. 124).
Visando superar a problemática conhecida como “Guerra dos Portos” o Senado Federal editou a Resolução n° 13 de 2012, estabelecendo que alíquota do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS), nas operações interestaduais com bens e mercadorias importados do exterior, será de 4% (quatro por cento).
O Anteriormente a resolução, o Senado havia fixado as alíquotas em 12% para os estados em geral. Com a nova norma, a alíquota interestadual máxima aplicada pelo Espírito Santo aos produtos importados que saem do estado cairá de 12% para 4%, permitindo que a maior parte da tributação fique a cargo do estado de destino. Ocorre que, a Mesa Diretora da Assembleia Legislativa do Estado do Espírito Santo não concordou com referida resolução e, por isso, ajuizou ação, sustentando sua inconstitucionalidade.
Para o Supremo Tribunal Federal (STF), a resolução editada pela Senado é constitucional. Segundo o ministro Gilmar Mendes, “a resolução do Senado se propõe a solucionar, mediante definição de alíquotas, repercussões negativas nas operações interestaduais — ainda que tenha alcançado repercussões outras e — ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior, nos exatos termos do comando constitucional destacado. Levada ao extremo a pretensão de igualdade pugnada pela autora em matéria tributária cairia por terra boa parte da tributação sobre o comércio exterior. Não é essa, penso eu, a melhor exegese.
Dos votos apresentados, somente o ministro Edson Fachin divergiu, mas acabou sendo vencido pelos demais. Para o ministro, o Senado, ao fixar alíquotas máximas para operações interestaduais tributadas por ICMS, viola o princípio da igualdade tributária, desconsidera o princípio da seletividade e discrimina produtos em razão da origem.
