Em março de 2017, o Supremo Tribunal Federal – STF, ao julgar o Recurso Extraordinário n° 574.706, reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.
Diante do julgamento favorável aos contribuintes, muitos questionamentos foram feitos até que houvesse um posicionamento final por parte do STF, que ocorreu recentemente, em 13 de maio de 2021, com o julgamento dos Embargos de Declaração da União Federal.
Com a definição do STF de que é inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, muitos juristas e a própria Receita Federal começaram a discutir sobre qual é o valor a ser excluído, o ICMS destacado na nota fiscal ou o efetivamente recolhido pelos Estados. A Receita Federal tinha o posicionamento que o valor correto era o efetivamente recolhido.
Outra discussão que também foi levantada é referente a modulação dos efeitos, a Receita Federal era a favor, enquanto os contribuintes eram contrários.
Todas essas dúvidas chegaram ao fim com o recente julgamento dos Embargos de Declaração, em 13 de meio de 2021, onde, por maioria, o Plenário do STF entendeu que o valor a ser excluído é do ICMS destacado na nota fiscal. Votaram a favor, os Ministros Cármen Lúcia, Alexandre de Moraes, Dias Toffoli, Ricardo Lewandowski, Edson Fachin, Rosa Weber, Marco Aurélio Mello e Luiz Fux, enquanto os Ministros Nunes Marques, Luis Roberto Barroso e Gilmar Mendes foram contrários.
Por fim, os Ministros entenderam por modular os efeitos da decisão, isso quer dizer que os contribuintes que ajuizaram suas ações antes de março de 2017 terão o direito de recuperar os valores pagos a maior dos últimos 5 anos contados a partir de quando entraram com a ação (ou pedido administrativo), enquanto os demais contribuintes só poderão pleitear a restituição dos valores a partir de 15 de março de 2017 em diante. Os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio Mello entenderam pela não modulação dos efeitos, já os Ministros Cármen Lúcia, Alexandre de Moraes, Dias Toffoli, Nunes Marques, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes, Luiz Fux foram favoráveis.
A partir desse julgamento, os contribuintes que ainda não ajuizaram suas ações, poderão fazer, mas só poderão recuperar os valores pagos a maior a partir de 15 de março de 2017.
Com esse posicionamento do STF, outras teses similares começam a ganhar destaque no Judiciário, como a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, imposto de grande relevância às empresas prestadoras de serviços, exclusão do ICMS e do ISS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, exclusão do PIS e da COFINS de sua própria base de cálculo, exclusão do ICMS e do ISS da base de cálculo da CPRB, exclusão do INSS e do IRRF da base de cálculo das contribuições previdenciárias. Destaca-se que a tese do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS tem repercussão geral reconhecida e o STF já começou seu julgamento com voto favorável ao contribuinte pelo Ministro Relator Celso de Mello, mas foi suspenso pelo pedido de vistas do Ministro Dias Toffoli.
